A través de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema General De Pensiones, el cual “está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten”.
Dicha norma, estableció en su artículo 36, el denominado régimen de transición, mecanismo creado para proteger los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los afiliados respecto al derecho a pensionarse con las reglas o normas vigentes antes de la entrada en vigor de esta, es decir, anterior al 01 de abril de 1994, el cual, específicamente en su inciso 3, señala que, “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Ahora bien, para el caso de los Servidores Públicos, la normatividad aplicable era la Ley 33 de 1985, fijando en su artículo 1 como requisitos para acceder a la pensión, lo siguiente “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
De igual manera, el inciso 2 del artículo 3, de la norma previamente referenciada, señala los factores salariales que son tenidos en cuenta al momento de calcular la base de liquidación para realizar los aportes, en este caso a pensión, así: “dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.”
Interpretación Factores Salariales
A interpretación de la Sala Plena, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, el artículo e inciso precitado, no señalaban en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, pues estos estaban simplemente enunciados, ampliando así la posibilidad de inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, es así, que la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las “expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad.”
No obstante, dicha tesis, fue propósito de debate por parte de esa misma Corte, concluyendo que esta desborda la voluntad del legislador, quien, en su capacidad de libertad de configuración, señaló de forma taxativa los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Es así como mediante Sentencia 00143 de 2018 del Consejo de Estado, “La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”
Para Concluir
En consecuencia, la Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, a través de la decisión precitada, sentó precedente jurisprudencial de carácter vinculante, determinando que “Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (Subrayado fuera de texto)
Así las cosas, a partir de esta decisión, al momento de liquidar la pensión para servidores públicos, tan solos serán tenidos en cuenta los factores salariales que se encuentran enlistados de forma taxativa en la ley 33 de 1985, y sobre los cuales se hayan realizados los aportes a pensión, aclarando que las pensiones que se hayan liquidado o reliquidado con anterioridad a dicho precedente hacen trámite a cosa juzgada y no serán objeto de revocatoria, dado que son derechos legalmente adquiridos.
