A lo largo de la historia colombiana, las grandes luchas dadas por los trabajadores se manifestaron en la consecución de derechos y garantías que se ven reflejadas en la legislación laboral. Una de las tantas luchas dadas por la clase trabajadora, ha sido el reconocimiento de las prestaciones sociales, entendidas como beneficios legales que el empleador debe pagar adicionalmente del salario ordinario o mínimo, para atender necesidades o cubrir riesgos originados durante el desarrollo de una actividad laboral y así brindarle un beneficio al trabajador.

Uno de estos conceptos, es el auxilio de cesantías creado mediante la ley 6 del 19 de febrero de 1945. Para los trabajadores estatales, esta prerrogativa fue creada mediante la Ley 65 de 1946.

Para el caso de los Docentes

Tienen derecho los que se vinculen al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en vigencia de la Ley 91 de 1989. Para este grupo de docentes se reconocerá el valor de la cesantía liquidada anualmente y sin retroactividad, tomando lo reportado en el certificado de salarios emitido por cada Secretaría de Educación a partir del año 1990. Existe otro sistema de liquidación de cesantías para los Docentes, al cual tienen derecho los vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 (asumidos por el proceso de nacionalización) y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.   Se pagará un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado.

Por otra parte, mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Así mismo, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías.

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

En el tema particular de las Cesantías reconocidas y pagadas a los Docentes, es recurrente el tema de la demora en dicho trámite. Al respecto, es importante recordar que Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de Julio de 2006, en virtud de las cuales se ha regulado el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, estableció sanciones y fijó términos para su cancelación así:

“Artículo 4. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.”

Artículo 5. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestra que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Al respecto, es importante mencionar que el Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación 00580 de 2018, estableció que:

“Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.”

Finalmente, es importante recordar, que en la citada Sentencia de Unificación, el Consejo de Estado estableció que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador. En los términos previamente descritos, para el caso del pago tardío de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta, será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.