Uno de los pilares fundamentales de nuestro Sistema de Seguridad Social, es aquel que protege a todos los individuos de las contingencias que se les presentan en un determinado momento de su vida, tales como la invalidez, vejez y muerte. Este sistema, creado mediante la Ley 100 de 1993 y el cual ha sido objeto de múltiples reformas a lo largo de los años, tiene como fin único el que las personas puedan contar con una protección económica, así el cotizante del cual dependían económicamente ya no esté presente.

De lo anterior, se desprende irreversiblemente que la garantía del derecho a la seguridad social, debe ser entendida como el mecanismo a partir del cual es posible asegurar la efectividad de los demás derechos de un individuo, en los eventos en los que éste se ha visto afectado por ciertas contingencias y se constituye en una de las instituciones jurídicas que un Estado que pretenda ostentar la condición de Social de Derecho debe asegurar.

Con la génesis del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en la Ley 100 de 1993 se estableció loablemente la creación de entidades encargadas de apoyar al Estado con la administración del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), a través de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía (AFP). En su calidad de administradoras de este régimen, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios relacionados con la administración de dichos fondos.

Las diferencias de este régimen con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones, son perfectamente detalladas. Entre ellas, se encuentran las relacionadas con los aportes, ya que en el RAIS los aportes van a una Cuenta de Ahorro Individual (CAI) de propiedad del afiliado; mientras que en el RPM, los aportes van a un fondo común y son distribuidos entre los distintos afiliados para pagar las pensiones de todos.

Aunado a lo anterior, en el RAIS no hay una condición de edad para acceder al reconocimiento de la prestación. Lo importante es que el capital de la CAI financie una pensión, por lo menos, del 110% del salario mínimo mensual legal vigente. En el RPM, a diferencia del RAIS, la edad mínima para pensionarse es de 57 años para las mujeres y 62 años, para los hombres, y su pensión será definida por el Ingreso Base de Liquidación de los últimos 10 años de cotizaciones o por el promedio de toda su vida laboral, según sea el caso y la adecuación normativa pertinente.

Sin embargo, al pasar de los años, se ha incrementado el número de afiliados al RAIS que pretenden traslado de régimen pensional, aun sin el cumplimiento del rigor legal que exige el literal E del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Este panorama, ha hecho que desde la doctrina jurídica, se busquen salidas a dicha problemática, que afecta a una gran parte de los cotizantes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Consecuencia de ello, la Corte Constitucional, en su papel de garante de la integralidad de la Constitución Política y en aras de proteger cabalmente los derechos fundamentales de todos los habitantes del territorio nacional, fijó un procedente jurisprudencial mediante la sentencia SU-062 de 2010, en donde, luego de un análisis implacable y minucioso acerca del tema en cuestión, determinó que no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media de los afiliados al Sistema que hagan parte del régimen de transición fijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, aún queda un vacío normativo y jurisprudencial, para el caso de los afiliados al RAIS, que aun cuando no cuenten con el régimen de transición, les es más conveniente el traslado al RPM, sin cumplir con los preceptos legales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, se encuentran casos de éxito recientes (y van en aumento), de las acciones judiciales tendientes a declarar nula o ineficaz la afiliación realizada al RAIS. El argumento central, reposa sobre el hecho de que el traslado de régimen pensional de una persona cuya conveniencia se encuentra en el RPM, está viciado de ineficacia, al determinarse claramente una carencia de información real y oportuna acerca de las condiciones y prestaciones económicas obtenidas con base en dicho traslado, en el marco del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Las Administradoras Fondos de Pensiones están en el mercado para actuar bajo unas condiciones especiales como entidades de carácter previsional, que les ha otorgado el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Esta calificación de entidad de previsión, les obliga a actuar con una diligencia especial y en beneficio de sus afiliados. En este punto, es importante traer a colación el artículo 1604 del Código Civil, el cual establece que la diligencia debe ser probada por quien está obligada a ejercerla.

Esta carga probatoria de la diligencia, se establece claramente desde la misma génesis del régimen, en virtud a lo preceptuado por el numeral 4, artículo 98 del Decreto 663 de 1993, al dejar en cabeza de estas entidades la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus afiliados, a fin de que estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.

Como se ha probado en el curso de las diferentes acciones judiciales, la entidad demandada no actúa con la diligencia que le impone como obligación la mencionada normatividad. Al no existir dicha diligencia, los afiliados toma una decisión con base en información que carece de veracidad, acerca de un tema que involucra un aspecto fundamental, propio del núcleo esencial de la Dignidad Humana, como lo es el Derecho a la Seguridad Social y su consecuente prerrogativa de tener una vejez en condiciones dignas.

Existen posiciones encontradas respecto de estos traslados por vía de acción judicial. Por parte de Asofondos, entidad que agremia a todas las Administradoras de Fondo de Pensiones, se mantiene una posición de férrea defensa al RAIS, indicando que se podría llegar a afectar financieramente este sistema y producir efectos negativos sobre los rendimientos financieros de las CAI de los afiliados que sí quieren permanecer en dicho régimen.

Por otro lado, se encuentra la posición de las asociaciones defensoras de usuarios y múltiples firmas de abogados, quienes llevan la defensa de los afiliados que buscan declarar la nulidad de su afiliación al RAIS, centrados en la tesis de proteger implacablemente los derechos a una vejez en condiciones de dignidad y la aplicación de la condición más beneficiosa, para las personas que son sujetos de especial protección constitucional.

Lo cierto es, que se deben realizar todos los esfuerzos judiciales necesarios, para que a través de los Jueces y Tribunales, se otorguen garantías reales a los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y logre de esta manera su objetivo de dar una protección digna a la vejez.